A Lei n° 11.464/07, que alterou o prazo de progressão de regime para condenados por crimes hediondos, deve ter aplicação imediata por ser mais benéfica aos apenados. A interpretação é do Juiz de Direito Orlando Faccini Neto, titular da Vara Criminal da Comarca de Carazinho.

O magistrado indeferiu pedido para progressão de regime efetuado por condenada por tráfico de drogas, após o cumprimento de 1/6 da pena (leia íntegra da decisão abaixo). Na medida em que a legislação anterior negava a progressão, estabelecendo o regime integralmente fechado (art. 2° da Lei 8.072/90), considera o Juiz que a nova lei é mais benéfica, por ter revogado a vedação.

A nova lei estabeleceu que a pena para tais crimes deverá ser cumprida em regime inicialmente fechado, e a progressão poderá ocorrer depois de transcorridos 2/5 da pena, se o apenado for primário, ou após 3/5, em caso de reincidência. No caso em questão, o julgador decidiu que a apenada deverá cumprir 3/5 da pena, por ser reincidente.

O Juiz salienta em sua decisão, de 44 páginas, que a concessão de progressão carcerária pelo Supremo Tribunal Federal, para condenações referentes a crimes hediondos ou equiparados, ocorreu por meio de controle difuso de constitucionalidade. Ou seja: o Habeas Corpus julgado não se constituiu de força vinculativa de Juízes e Tribunais. Esclareceu que os julgadores, mesmo não se curvando ao entendimento da Suprema Corte, vinham adotando a decisão por questões práticas, diante da grande probabilidade de terem sua decisão modificada.

“A progressão somente se fazia obrigatória e vinculativa para o caso concreto onde foi declarada a inconstitucionalidade, ao menos antes de adotadas medidas legais e específicas para extensão de seus efeitos, quais sejam: a suspensão da execução da lei pelo Senado ou a aprovação da decisão como súmula vinculante”, explicita o Juiz.

“Até 29/3/07 a proibição de regressão de regime carcerário a condenados por crimes hediondos era a regra regente; sua não aplicação se dava apenas por razões de técnica e em privilégio à falta de previsão de critérios pertinentes a uma correta política criminal na negativa de progressão, que ora não mais se justifica face à nova previsão legal”, conclui.

Confira a seguir a íntegra da decisão.

(Adriana Arend)

Vistos.

Trata-se de analisar pedidos apresentados pela apenada A. M. J. J., que postula a remessa de guia de recolhimento, remição de pena e progressão de regime carcerário.

No que se refere à guia de recolhimento, de imediato, defiro o pleito, determinando que seja encaminhada guia à apenada.

Em relação à remição, acolho a manifestação do Ministério Público, por entender fundamental para a análise e concessão do benefício que venham aos autos os relatórios referentes ao trabalho realizado, bem como atestado de conduta carcerária. Assim, oficie-se à administração do presídio requisitando a remessa de tais documentos.

No que se refere ao pedido de progressão de regime carcerário maior digressão se impõe. É desnecessária, por ora, a aferição do requisito subjetivo, pois não está implementado, na espécie, o requisito objetivo tendente ao alcance do benefício.

Trata-se de sentenciada reincidente, que cumpre pena por crime equiparado a hediondo, qual seja o tráfico de droga, à época tipificado no artigo 12 da Lei 6368/76 e, também, por delito ao qual não se atribui o mesmo rótulo, qual seja o do artigo 14 daquela mesma legislação decaída. A apenada pleiteia a progressão de regime, neste momento, por compreender suficiente, para preenchimento do requisito objetivo, o cumprimento de 1/6 da pena no regime fechado.

Para a adoção de tal premissa, entretanto, dever-se-ia assentar, antes de tudo, que a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no HC n. 82.959, teve o condão de revogar o artigo 1º, parágrafo 2º da Lei n. 8.072/90, por meio do qual se vedava a progressão de regime para tais delitos, de maneira que a aplicação da nova lei que regulamenta a progressão carcerária se mostrasse indevida por afrontar o princípio da irretroatividade da lei penal in pejus, cuja aplicação restringir-se-ia, portanto, a fatos cometidos após a data da sua entrada em vigor, ou seja, 29 de março de 2007.

Segundo esse entendimento, a Lei n. 11.464/07 não teria aplicabilidade imediata, pois a exigência de cumprimento de 3/5 da pena no regime fechado  - eis que se trata de ré reincidente - afrontaria direito adquirido, porquanto já haveria implementando o quantum exigido antes da edição legislativa.

Noutras palavras, mais simples, porque esse há de ser o leading case a nortear as demais decisões a serem proferidas em situações análogas, cuida-se de saber se a lei nova, que admitiu a progressão em crimes hediondos e equiparados, fixando, todavia, prazo mais rigoroso do que para os demais delitos, há de ser aplicada ou não para aqueles encarcerados que, quando de seu advento, já implementaram um sexto de cumprimento de suas penas.

O parecer do Ministério Público foi pela aplicação da nova lei e a defesa, instada a se manifestar ( fl. 397 – verso ), silenciou.

É de se ter por norte, de início, que a concessão da progressão carcerária para apenados cuja condenação versasse crimes hediondos ou equiparados se deu por força de decisão da Suprema Corte, por meio de controle difuso de constitucionalidade.

Logo, sem força para aplicação genérica.

Embora o uso de expressões, pelo relator do Habeas Corpus julgado pelo Supremo Tribunal, no plural, induzindo o seu seguimento pelos órgãos inferiores, impossível afirmar que essa decisão deva ser aplicada mesmo após o advento de lei que regulamenta a questão de forma sensata e atenta ao princípio constitucional da igualdade.

No Brasil, o sistema de controle da constitucionalidade é misto e as decisões proferidas via controle difuso possuem efeitos automáticos apenas entre as partes envolvidas.

Assim, entender que a declaração incidental já havia afastado a proibição de progressão de regime do panorama jurídico brasileiro representa total afronta ao sistema vigente no país, instituído pelo constituinte com fulcro nos princípios do Estado Democrático de Direito e voltado à fiscalização dos atos de um poder por outro, em casos considerados relevantes pelo constituinte originário.

Embora estivesse sendo seguida por muitos magistrados e tribunais – inclusive por mim mesmo, como adiante explanarei -, isto, porém, não significa que era de aplicação imperativa, a ponto de ser capaz de afastar o dispositivo ora revogado.

Tanto assim que, como é cediço, já houve manejo de Reclamação, perante o Supremo Tribunal Federal, dado o indeferimento de progressão de regime de apenado condenado por crime hediondo, em decisão que afirmou não ser vinculante o julgamento proferido em sede de controle difuso, de modo a manter o alvitre de que, em tais casos, ainda se faria inviável o benefício.

Essa reclamação, ao que se sabe, aguarda pedido de vista formulado pelo I. Ministro Eros Grau.

Entretanto, o parecer exarado pela Procuradoria Geral da República - por mim obtido mediante contato telefonico estabelecido junto à assessoria do I. Procurador Geral, o qual gentilmente enviou-me sua manifestação – dá conta de que, não sendo a decisão do Supremo, no Habeas 82959, concernente ao reclamante, isto é, tendo em vista que seus efeitos adstringem-se apenas ao caso concreto que se julgou, seria incabível tal remédio.

Ora, parece elementar: não se haveria de conhecer a reclamação, na visão do chefe do Ministério Público Federal, porquanto não há decisão do Supremo a ser preservada, na medida em que essa decisão prende-se apenas ao caso que se julgou e não espraia seus efeitos a outros.

Cito o parecer, para documentar :

RECLAMAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CUJA AUTORIDADE DEVA SER PRESERVADA. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO PEDIDO.

1.                         Trata-se de reclamação ajuizada por VALDIR PERAZZO LEITE, alegando desrespeito à autoridade da decisão proferida nos autos de habeas corpus impetrado no Tribunal de Justiça do Estado do Acre, onde se tratou da inconstitucionalidade do §1º do artigo 2º da Lei 8.072/90.

2.                         A pretensão não merece prosperar.

3.                         A reclamação é o instrumento processual constitucionalmente instituído para a finalidade específica de preservar a competência dos tribunais e garantir a autoridade dos seus julgados.

3.                         Ao Supremo Tribunal Federal compete processar e julgar as reclamações que visem preservar a competência do próprio Supremo Tribunal Federal e a autoridade de suas decisões, proferidas em feitos de sua competência originária ou recursal.

4.                         De acordo com pesquisa feita no site dessa Corte, não consta o registro de habeas corpus impetrado pelo Reclamante em favor das pessoas relacionadas no documento de fls. 4 destes autos, sendo certo que o Reclamante não instruiu o seu pedido com um único documento que comprovasse a sua afirmação de que o Juiz de Direito da Vara de Execução Penais de Rio Branco estaria se negando a cumprir decisão proferida em favor de presos condenados por crimes hediondos.

5.                         Esse fato foi confirmado pela ilustre autoridade impetrada, em suas informações, quando afirmou que “não é do conhecimento deste Juízo, até o momento, que o STF tenha expedido ordem em favor de um dos interessados na reclamação e, portanto, não é hipótese de garantir a autoridade de decisão da Corte” (fls. 20).

6.                         Assim, não existindo decisão proferida por essa Corte cuja autoridade deva ser preservada, a reclamação é manifestamente descabida.

                            Ante estas razões, manifesta-se o Ministério Público Federal pelo não conhecimento da presente reclamação.

Brasília, 25 de julho de 2006.

CLÁUDIA SAMPAIO MARQUES

SUBPROCURADORA-GERAL DA REPÚBLICA

APROVO:

ANTONIO FERNANDO BARROS E SILVA DE SOUZA

PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA

Tinha-se, como parece intuitivo e eu próprio assentara em minhas decisões, que forjada a maioria de seis votos, no Supremo Tribunal Federal, em favor da admissão da progressão de regime para os delitos hediondos, não haveria razão para manter-se o escólio de validade do artigo que a inviabilizava, forçando tramitação de recursos que, chegando ao Supremo, teriam desfecho equivalente ao do leading case.

Noutras palavras, eu, como diversos outros que entendiam ainda ser constitucional vedar-se a progressão de regime, ressalvava a minha posição pessoal e, todavia, seguia a orientação emanada do Pretório Excelso, exercendo, como essa corte também o fizera, o controle difuso em cada caso concreto, de molde a expungir, para cada qual dos casos, o óbice à progressão.

 A obrigatoriedade de progressão somente se fazia obrigatória e vinculativa para o caso concreto onde foi declarada a inconstitucionalidade, ao menos antes de adotadas medidas legais específicas para extensão de seus efeitos, quais sejam: a suspensão da execução da lei pelo Senado ou a aprovação da decisão como súmula vinculante.

O controle difuso de constitucionalidade caracteriza-se pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal realizar, no caso concreto, a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal. Entretanto, nesse modelo de controle os efeitos são gerados apenas entre as partes.

É tipo de controle que exige um caso concreto posto em discussão, cuja resolução dependa da análise da constitucionalidade ou não da lei ou do ato normativo e, embora exista, no segundo grau, o princípio da reserva de plenário, segundo o qual a declaração de inconstitucionalidade em sede recursal somente pode ser analisada pelo pleno ou órgão especial, ainda assim, não há obrigatoriedade de aplicação nos graus jurisdicionais inferiores, exceto em havendo suspensão da executoriedade da lei pelo Senado.

A referida declaração de inconstitucionalidade no HC 82.959 se deu como questão incidental para a solução de determinado caso concreto, sem a análise da lei em tese, a qual sucede, por elementar, na hipótese de manejo de ação própria, desgarrada de um case específico, isto é, via controle concentrado de constitucionalidade.

 Diversamente da declaração de inconstitucionalidade por via do controle abstrato ou concentrado, em que se analisa a lei e a Constituição sem qualquer referência a um caso concreto e seus efeitos atingem a todos, vinculando juízes e tribunais, no controle concentrado apenas as partes envolvidas em um caso específico são atingidas.

No caso do controle difuso de constitucionalidade a lei declarada inconstitucional não é revogada; pode ter, no máximo, seus efeitos suspensos por força de ato do Senado Federal e, no caso da progressão de regime para crimes hediondos, sequer resolução senatorial existiu.

Sobre os efeitos da resolução do Senado, explicita André Ramos Tavares que nem mesmo com ela se dá a revogação da lei, e, se não se tem tal efeito após a intervenção do legislativo, com maior razão despir-lhe de aplicabilidade imperativa, com força erga omnes em fase anterior, quando se tem apenas a declaração incidental do Supremo Tribunal Federal:

A resolução do Senado incide no plano da eficácia da lei, não em sua validade ou existência. A resolução não se presta a reconhecer a invalidade da lei. Ao contrário, ela deve partir da invalidade, reconhecida em definitivo pelo Supremo Tribunal Federal, para alcançar a lei no plano de sua eficácia. A suspensão, pois, não pode ser confundida com revogação. Esta apenas compete ao órgão do qual emanou a norma. Como bem pondera Alfredo Buzaid, ‘suspender a execução de uma lei ou decreto, no todo ou em parte, é cassar-lhe definitivamente a eficácia. A lei não mais obriga. Deixa de ser obrigatória. Porém, o Senado não a substitui por outra, nem a revoga; limita-se a suspender a execução. (In: Curso de Direito Constitucional. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 351).

No caso do reconhecimento de inconstitucionalidade do dispositivo que proíbe a progressão de regime de cumprimento de pena para autores de crimes hediondos, não há, como deveras não houve, vinculação de juízes e tribunais.

Novos pedidos de progressão de regime feitos por condenados por crimes hediondos podiam ser indeferidos por julgadores que consideravam a norma constitucional, não obstante, como já disse, eu mesmo a seguisse, por razão de evitar tramitação despicienda de recursos.

Como já referido, para a revogação de uma norma, apenas órgão que a lançou é competente. No caso do HC 82.959 não houve a extensão dos efeitos por ato do Senado; não se há de falar, então, de revogação do artigo 1º, parágrafo 2º da Lei 8.072/90 antes da edição da Lei n. 11.464/07 e, conseqüentemente, em obrigatoriedade de aplicação da decisão incidental para fatos ocorridos antes de 29 de março de 2007.

No entanto, explicitando melhor o argumento, para evitar a tramitação desnecessária de recursos, mesmo juízes que não partilhavam do entendimento em prol da inconstitucionalidade do revogado artigo 1º, parágrafo 2º da Lei n. 8.072/90 vinham se curvando à decisão da Suprema Corte face à grande probabilidade de terem sua decisão modificada por ela, em face de sua atual composição, impondo às partes o sacrifício de interpor e aguardar infindavelmente por uma decisão do STF; essa submissão, entretanto, não vincula decisões e é adotada tão-somente por questões práticas.

Eu mesmo adotei tal procedimento, para evitar desgaste inócuo, decidindo da seguinte forma:

“ (...) negar o benefício na origem e forçar que os condenados percorram todas as vias judiciais para, no Supremo, obterem-no, consagraria privilégio tacanho àqueles que têm condições financeiras ou intelectuais de fazê-lo, em detrimento da grande maioria de condenados por delitos de tal estirpe.

Esse, ademais, parece ter sido o enfoque do 1º Grupo Criminal do Tribunal de Justiça deste Estado, segundo depreendo de notícia veiculada recentemente e que cito:

Ao julgar hoje (10/3) mais de 50 pedidos de progressão de regime (a maior parte de condenados por tráficos de drogas), o 1º Grupo Criminal do TJRS seguiu a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), que considerou inconstitucional o artigo 2º, § 1º, da Lei dos Crimes Hediondos. O dispositivo proibiu a progressão para penas de condenados pela prática de crimes dessa natureza.

Até então, o Grupo, composto por Desembargadores das 1ª e 2ª Câmaras, era contrário ao benefício. O julgamento desta sexta-feira resultou em 4 votos a 3. O Desembargador José Antônio Cidade Pitrez não participou da sessão.

A decisão tomada não significa que todos os condenados que tiveram os recursos julgados serão imediatamente colocados em liberdade, mas possibilita o exame da progressão pelo Juiz das Execuções.

Os votos

Contrário à posição adotada pelo STF, o Desembargador Ranolfo Vieira, relator, destacou que o regime fechado não é cruel em si mesmo. Conforme a legislação em vigor, o preso em regime fechado conserva todos os seus direitos, como qualquer outro apenado. Há igualdade de direitos. Também não se pode considerar cruel ou desumana a proibição de progressão de regime.

Para o magistrado, o ponto central de seu posicionamento é que a recente decisão do STF é incidental, isto é, produziu efeitos jurídicos diretos apenas em relação à causa em que foi proferida. Não se estende a outros casos nem tem efeito vinculante, com relação aos demais órgãos do Poder Judiciário.

A extensão a todos dos efeitos dessa decisão do STF depende de manifestação do Senado Federal, suspendendo a execução da lei declarada inconstitucional.

De posição divergente, o Desembargador Ivan Leomar Bruxel, revisor, afirmou que a partir da decisão do STF, a quantidade da pena e as condições pessoais do agente é que determinarão o regime de cumprimento. Ao contrário do que pode parecer, não haverá um simples abrandamento do regime integral fechado para o inicial fechado, com possibilidade de progressão para regime mais brando, mas a indispensável análise de fixação, desde logo, do regime semi-aberto ou mesmo aberto.

O Desembargador Antonio Carlos Netto Mangabeira, que presidiu o julgamento, destacou que o sistema de progressão de regime garante o princípio da individualização, permitindo uma pena particularizada, pessoal e distinta. O regime integralmente fechado possui apenas um caráter expiatório e retributivo. “Paga o mal causado com o mal, provocando um processo desassocializador.” A possibilidade de progressão tem um caráter de legalização, individualização e humanidade da pena.

Acompanhou o voto do relator o Desembargador Marco Aurélio de Oliveira Canosa, citando o controle da constitucionalidade das leis, tal como aconteceu com os juros bancários.

Diante das peculiaridades da decisão proferida pelo STF  o Desembargador Manuel José Martinez Lucas disse ter chegado à conclusão de que o julgado não tem o aparente alcance uniformizador da jurisprudência sobre o tema. “Antes, espelha o caráter controverso da questão em julgamento.”

A decisão foi tomada por apertado escore, 6 x 5, num julgamento que se estendeu por mais de dois anos, o que bem revela a dissensão que grassa entre os Ministros.

“Não podemos esquecer a pessoa do delinqüente que faz parte da nossa sociedade. Devemos condenar o crime, mas tentar recuperar o criminoso”, defendeu o Desembargador Marcel Esquivel Hoppe. Alertou que o pior para a execução penal é a existência de posições divergentes. Votou em consonância com a  decisão do STF, enfatizando que essa "veio de reboque na trágica situação dos presídios, mostra a necessidade urgente de solução.”

A Desembargadora Laís Rogéria Alves Barbosa acompanhou o voto do revisor, com as manifestações do Desembargador Marcel. Enfatizou sua posição favorável ao regime integralmente fechado, mas ressalvou: “É o momento de sermos práticos e não criarmos divergências com o STF.”

Para não fugir à técnica, tão bem manejada no parecer ministerial, se há de reconhecer que até a edição de ato, pelo Senado Federal, no sentido de suspender a eficácia do artigo de lei em comento, esse permanece em vigor, porquanto a decisão do Supremo Tribunal se fez em sede de controle difuso, não dimanando os seus efeitos a outros casos.

De modo que para encampar a tese majoritária do Supremo se impõe, também aqui, o exercício de controle difuso de constitucionalidade. Faço-o, ressaltando uma vez mais minha reserva pessoal, mas em homenagem à preservação da unidade do sistema, para o fim de afastar a norma que veda a progressão de regime aos crimes hediondos e equiparados, neste caso, e assentar que, em tese, o apenado tem direito à progressão de regime”.

Cabe ressaltar, como disse, que firmei posicionamento quanto a necessidade de cumprimento de 1/3 da pena para a obtenção do benefício, pelos fundamentos que cito a seguir:

“ (...) O cumprimento à decisão do Supremo Tribunal Federal passa pelo afastamento do óbice legal à progressão de regime que, então, passa a ser admissível independente do crime praticado. Não se afirmou, todavia, deva tal benefício ser concedido sempre, muito ao contrário, porque não se o alheou dos requisitos de ordem subjetiva.

Ocorre que para dar-se cumprimento à decisão do Supremo Tribunal não se poderá descurar da Constituição Federal. Explico : foi a própria Carta da República que determinou tratamento mais rigoroso a certos crimes, reconhecendo a gravidade que ostentam e o sério comprometimento que impõem ao desenvolvimento de uma ordem democrática.

Conferir, pois, aos crimes de maior gravidade, tais quais os hediondos e os equiparados, uma condição de tratamento tal que não os distinga, no campo da progressão de regime, dos demais delitos, representaria descumprimento do sistema constitucional, no que estabeleceu tratamento mais rigoroso a tais delitos, que afetam eminentes bens jurídicos, aos quais deve o Estado dedicar o mais relevante meio de proteção.

A discussão, então, passa pela concepção da proibição de insuficiência penal, ou princípio da proteção deficiente.

Nos autos do RE 418376, em voto vista, o Ministro Gilmar Mendes deu as balizas do princípio – cuidava-se de caso em que se buscava extinguir a punibilidade de agente condenado por atentado violento ao pudor, praticado contra uma menina de oito anos, de quem abusou por quatro anos e que, aos doze, engravidou, iniciando, com o seu agressor, uma união “estável”; o relator, Ministro Marco Aurélio, votou pela extinção de punibilidade do agente.

Cito trecho do voto divergente do Ministro Gilmar : 

Quanto à proibição de proteção deficiente, a doutrina vem apontando para uma espécie de garantismo positivo, ao contrário do garantismo negativo (que se consubstancia na proteção contra os excessos do Estado) já consagrado pelo princípio da proporcionalidade. A proibição de proteção deficiente adquire importância na aplicação dos direitos fundamentais de proteção, ou seja, na perspectiva do dever de proteção, que se consubstancia naqueles casos em que o Estado não pode abrir mão da proteção do direito penal para garantir a proteção de um direito fundamental. Nesse sentido, ensina o Professor Lênio Streck:

“Trata-se de entender, assim, que a proporcionalidade possui uma dupla face: de proteção positiva e de proteção de omissões estatais. Ou seja, a inconstitucionalidade pode ser decorrente de excesso do Estado, caso em que determinado ato é desarrazoado, resultando desproporcional o resultado do sopesamento (Abwägung) entre fins e meios; de outro, a inconstitucionalidade pode advir de proteção insuficiente de um direito fundamental-social, como ocorre quando o Estado abre mão do uso de determinadas sanções penais ou administrativas para proteger determinados bens jurídicos. Este duplo viés do princípio da proporcionalidade decorre da necessária vinculação de todos os atos estatais à materialidade da Constituição, e que tem como conseqüência a sensível diminuição da discricionariedade (liberdade de conformação) do legislador.”(Streck, Lênio Luiz. A dupla face do princípio da proporcionalidade: da proibição de excesso (Übermassverbot) à proibição de proteção deficiente (Untermassverbot) ou de como não há blindagem contra normas penais inconstitucionais. Revista da Ajuris, Ano XXXII, nº 97, marco/2005, p.180)

No mesmo sentido, o Professor Ingo Sarlet:

“A noção de proporcionalidade não se esgota na categoria da proibição de excesso, já que abrange, (...), um dever de proteção por parte do Estado, inclusive quanto a agressões contra direitos fundamentais provenientes de terceiros, de tal sorte que se está diante de dimensões que reclamam maior densificação, notadamente no que diz com os desdobramentos da assim chamada proibição de insuficiência no campo jurídico-penal e, por conseguinte, na esfera da política criminal, onde encontramos um elenco significativo de exemplos a serem explorados.”(Sarlet, Ingo Wolfgang. Constituição e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre a proibição de excesso e de insuficiência. Revista da Ajuris, ano XXXII, nº 98, junho/2005, p. 107.)

E continua o Professor Ingo Sarlet:

“A violação da proibição de insuficiência, portanto, encontra-se habitualmente representada por uma omissão (ainda que parcial) do poder público, no que diz com o cumprimento de um imperativo constitucional, no caso, um imperativo de tutela ou dever de proteção, mas não se esgota nesta dimensão (o que bem demonstra o exemplo da descriminalização de condutas já tipificadas pela legislação penal e onde não se trata, propriamente, duma omissão no sentido pelo menos habitual do termo).”(Sarlet, Ingo Wolfgang. Constituição e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre a proibição de excesso e de insuficiência. Revista da Ajuris, ano XXXII, nº 98, junho/2005, p. 132.)

Dessa forma, para além da costumeira compreensão do princípio da proporcionalidade como proibição de excesso (já fartamente explorada pela doutrina e jurisprudência pátrias), há uma outra faceta desse princípio, a qual abrange uma série de situações, dentre as quais é possível destacar a dos presentes autos.

Conferir à situação dos presentes autos o status de união estável, equiparável a casamento, para fins de extinção da punibilidade (nos termos do art. 107, VII, do Código Penal) não seria consentâneo com o princípio da proporcionalidade no que toca à proibição de proteção insuficiente.

Isso porque todos os Poderes do Estado, dentre os quais evidentemente está o Poder Judiciário, estão vinculados e obrigados a proteger a dignidade das pessoas, sendo este mais um motivo para acompanhar a divergência inaugurada pelo Min. Joaquim Barbosa.

Assim sendo, a decisão recorrida, ao condenar o ora Recorrente pela prática do crime de estupro (deixando de acolher a tese de que ocorrera a hipótese do inciso VII do art. 107 do Código Penal) não infringiu a norma constitucional prescrita no art. 226, §3º, da Constituição Federal.

De tudo quanto foi exposto, percebe-se que a ordem constitucional, no escopo de ampliar o nível de proteção de certos direitos fundamentais, consagra-os, penalmente, como bem jurídico, de modo a dedicar-lhes à violação eventualmente imposta, quase sempre, a mais grave das sanções, que é a privação da liberdade.

Assim, a noção de proporcionalidade, na dicção de Sarlet, não se esgota na categoria de proibição de excesso, já que abrange “um dever de proteção por parte do Estado, inclusive quanto a agressões de direitos fundamentais provenientes de terceiros” (2005, p. 107).

Em tal contexto, ainda, parece inequívoca a assertiva de Sarlet no sentido de que tanto a proibição de excesso, como a proibição de insuficiência vinculam os órgãos estatais, guardando ampla relação com a liberdade de conformação do legislador penal (2005, p. 133). Como diz Freitas, o princípio da proporcionalidade quer significar que o Estado não deve agir com demasia, tampouco de modo insuficiente na consecução de seus objetivos. Exageros para mais ou para menos configuram irretorquíveis violações ao princípio (1997, p. 56).

No concernente, pois, a bens jurídicos que se revelem como consectários dos direitos fundamentais, como a vida, liberdade, propriedade e, ainda, aqueles de ordem transindividual, a exemplo do meio ambiente e da ordem econômica, não se pode afastar a necessidade da tutela penal. Sua ausência ou rebaixamento a níveis irrisórios traria inequívoca pecha de inconstitucionalidade. Com efeito, não há liberdade (absoluta) de conformação legislativa nem mesmo em matéria penal, ainda que a lei venha a descriminalizar condutas consideradas ofensivas a bens fundamentais. Nesse sentido, se de um lado há a proibição de excesso (übermassverbot), de outro há a proibição de proteção deficiente (untermassverbot). Ou seja, o direito penal não pode ser tratado como se existisse apenas uma espécie de garantismo negativo, a partir da garantia da proibição de excesso. A partir do papel assumido pelo Estado e pelo Direito no Estado Democrático de Direito, o direito penal deve ser (sempre) examinado também a partir de um garantismo positivo, isto é, devemos nos indagar acerca do dever de proteção de determinados bens fundamentais, através do direito penal. Isto significa dizer que, quando o legislador não realiza essa proteção via direito penal, é cabível a utilização da cláusula de “proibição de proteção deficiente”. (STRECK, 2004, p. 4).

A perspectiva do garantismo positivo aponta para a preocupação do sistema jurídico com o fato de o Estado não proteger suficientemente dado direito fundamental. Assim, a inconstitucionalidade pode decorrer tanto de excesso do Estado, quando determinado ato é desarrazoado, ou desproporcional o resultado do sopesamento entre fins e meios, como pode advir da proteção insuficiente de um direito fundamental, como quando, por exemplo, se abre mão das sanções penais para proteger determinados bens jurídicos.

O valor que se atribui aos direitos fundamentais e o nível de importância que ostentam, para a realização mesma de uma existência apta a revelar-se plena, justificam a proteção penal e, mais que isso, em nosso discurso constitucional, impõem a proteção penal. Portanto, como explicita Streck, há uma via de mão dupla na proteção dos direitos humanos-fundamentais:

De um lado o Estado deve protegê-los contra os excessos praticados pelo “Leviatã” (como alguns penalistas liberais-iluministas preferem ainda chamar o Estado nesta quadra da história); mas, de outro, o Estado deve também protegê-los contra as omissões (proteção deficiente), o que significa dizer que há casos em que o Estado não pode abrir mão da proteção através do direito penal para a proteção do direito fundamental. (2004, p. 8 - grifos do autor).

Nesse sentido, vê-se que os bens jurídicos não são criados pela legislação penal. Decorrem, com efeito, sobretudo da Constituição, representando a sua tutela no nível penal mecanismo de reforço destinado ao cumprimento de seus escopos, mormente à vista das lesões de maior gravidade que se lhes pode impor. Desse modo, para Zaffaroni, la legislación penal no crea bienes jurídicos, sino que éstos son creados por la Constituición, el derecho internacional y el resto de la legislación (...) La ley penal solo eventualmente individualiza alguna acción que le afecta de cierto modo particular (...) El derecho penal recibe el bien jurídico ya tutelado y la norma que se deduce del tipo no hace más que anunciar un castigo para ciertas formas particulares e aisladas de lesión al mismo, incluso quando lo hace por expreso mandato constitucional o internacional. Estos mandatos ordenan la criminalización primaria de algunas acciones que los afectan, pero aunque no lo hiciesen, no por ello dejarían de ser bienes jurídicos. (2002, p. 486).

O critério de eleição dos bens jurídicos a serem tutelados pela via penal, destarte, não pode se revelar arbitrário, na medida em que o legislador estará vinculado, sob pena de produzir leis inválidas, a direcionar o Direito Penal ao combate de crimes que impedem a realização dos objetivos constitucionais do Estado e aqueles que protegem direitos fundamentais.

Além desses, na lição de Streck (2005, p. 184), deve-se voltar o Direito Penal à proteção dos bens jurídicos inerentes ao exercício da autoridade do Estado (tipo desobediência e desacato) e à dignidade da pessoa humana, sem olvidar aqueles de índole transindividual, revelados em delitos praticados contra o meio ambiente, as relações de consumo, crimes tributários etc.

O sistema penal, assim, está condicionado por preceitos constitucionais que o colocam – como instância mais radical de controle – no limite possível entre evitar sua banalização, ou seja, a sua utilização como mecanismo de tutela de bens de pouca valia ou em vista de agressões de pouca expressão, e evitar sua omissão – porquanto haverá, e há, situações em que o acionamento do Direito Penal se mostrará imprescindível, sob pena de resultar carente de tutela dado direito fundamental.

Nessa análise, é imperioso distinguir que a vigência corresponde a aspectos apenas formais das normas; a validade, de sua vez, diz com os seus significados e conteúdos materiais. De modo que, quando a norma não atender às condições substanciais, não será válida, ainda que esteja vigente, isto é, pertença ao ordenamento jurídico examinado. (FERRAJOLI, 2002, p. 290).

Nesse sentido, observa Maia (2004, p. 3) que “a validade traz em si também elementos de conteúdo, materiais, como fundamento da norma. Esses elementos seriam os direitos fundamentais”. Na mesma direção vai a assertiva de Carvalho, segundo o qual os conceitos de vigência e validade são assimétricos e independentes. Vigência trata, essencialmente, da forma dos atos normativos, sendo que a validade diz respeito ao significado e à compatibilidade das normas com os valores materiais (direitos fundamentais) expostos nas Constituições democráticas. (2001, p. 20).

Daí se infere o enriquecimento da atividade judicial, porquanto, além de apurar se dado fato posto a julgamento se enquadra em determinada norma, deverá, ademais, verificar se essa norma é dotada de validez, no sentido acima mencionado.

Por outro lado, além de ser vedado ao legislador proceder na ampliação dos espaços de proibição a níveis que se revelem írritos, na perspectiva de assegurar direitos fundamentais, é-lhe, também, proibido dedicar proteção insuficiente, ou nenhuma, a esses mesmos direitos. Como diz Streck (2004, p. 10),

não se ignora que a proteção de bens jurídicos não se realiza somente através do direito penal. O direito penal não deve intervir quando há outros meios para proteger os bens em questão. Contudo, não deve ser esquecido e nem subestimado o valor simbólico que representa o direito penal, enquanto interdito, enquanto limite que separa a civilização da barbárie.

Palazzo (1989, p. 103) denominou de “cláusulas expressas de criminalização” a essas manifestações contidas nas constituições, por intermédio das quais se impõe ao legislador ordinário a tipificação de condutas. Em seu entendimento, de tal enfoque se extrai uma visão diversa da corriqueira, acerca do papel da Constituição, contribuindo-se, assim, para

oferecer a imagem de um Estado empenhado e ativo  (inclusive penalmente) na persecução de maior número de metas propiciadoras de transformação social e da tutela de interesses de dimensões ultraindividual e coletivas, exaltando, continuadamente, o papel instrumental do direito penal com respeito à política criminal, ainda quando sob os auspícios, por assim dizer, da Constituição.

O alvitre prossegue e traz importantes contornos ao mecanismo de controle de constitucionalidade, ainda que alguns limites se revelem intransponíveis, sem se descurar, porém, da lição de Palazzo, segundo o qual não parece, todavia, ser vedada à Corte constitucional a possibilidade de concluir, de modo mais ou menos genérico, quanto a bens ou valores constitucionalmente necessitantes de tutela ou de uma maior tutela penal, num trabalho de contínua explicitação do conteúdo normativo da Constituição. (1989, p. 106).

Tem-se, pois, que o garantismo não desponta apenas como limite do sistema punitivo (proteção contra o Estado), mas, igualmente, como garantismo positivo, a requerer do Estado, em certos casos, a irrenunciabilidade da proteção penal.

Nesse sentido, consoante assenta Díez-Picazo (2003, p. 403) “a veces la protección de ciertos derechos fundamentales – y, más en general, de determinados valores constitucionalmente relevantes – sólo puede ser efectiva si se hace por vía penal”.

As conseqüências do não-atendimento, pelo legislador, a esse conjunto de ordens emanadas da Constituição Federal trazem nova problemática, concernentes ao controle de constitucionalidade.

Ou seja, fixadas as balizas teóricas atinentes à proibição de proteção deficiente, se mostra necessário estabelecer uma premissa : dar tratamento igual aos crimes hediondos e aos não hediondos, no campo da progressão de regime, afronta a Constituição Federal.

É que ela própria criou um sistema de maior dureza penal a tais delitos, não se podendo, seja no nível legislativo, seja no nível judicial, emprestar-lhes situação de equivalência, quando a Carta mesma os distinguiu.

Cumpre notar que tal preocupação já veio expressa no voto do Ministro Carlos Britto, nos autos do HC em que o Supremo Tribunal passou a admitir, nos hediondos, a progressão de regime. Cito treco do voto :

É que, suplantado o impedimento legal da progressão, um outro desafio temático passa a tomar corpo. Desafio que bem se expressa na seguinte pergunta: que prazo mínimo de cumprimento de pena é de se observar para o efeito de progressão de regime prisional?

13. A mais instantânea resposta só pode ser esta:

o prazo de 1/6 da pena imposta, já fixado pelo art. 112 da LEP para os crimes comuns. Isto devido a que não se podeextrair (quero crer) nem do sistema constitucional nem do sistema legislativo-penal-ordinário uma objetiva grandeza temporal, uma espécie de tempo médio que separe as duas situações: a dos condenados por crime sob “o fartum ou o bafio” da hediondez, de uma parte, e, de outra, a dos apenados por delitos comuns.

14. Acontece que essa utilização do parâmetro uniforme de pelo menos 1/6 da pena judicialmente aplicada redunda em tratamento jurídico igual para situações ontologicamente desiguais. Pois não se pode obscurecer o fato de que, pelo inciso XLIII do art. 5º da Magna Carta Federal, é sonegado às pessoas condenadas por crimes hediondos o acesso a determinados benefícios que ela, Constituição, deixou de interditar aos acusados por delitos comuns. São, especificamente, os benefícios da fiança, da graça e da anistia (inciso XLIII do art. 5º). Mais até, não se pode ignorar que a Magna Lei de 1988 exigiu que se levasse em conta a natureza do crime até mesmo para o efeito de segregação em estabelecimento penitenciário oficial (ainda o art. 5º, inciso XLVIII). A robustecer o juízo de que tanto o momento jurisdicional da cominação quanto o momento administrativo de execução da pena devem refletir aquela fundamental dicotomia entre os delitos timbrados pela hediondez e os crimes que não chegam a esse plus de lesividade social.

15. Daqui resulta que também tenho por inconstitucional a aplicação da regra geral de 1/6 aos condenados pelos delitos hediondos. Invalidade, contudo, que não implica retirar do mundo jurídico o diploma viciado.

Explico: o vício da inconstitucionalidade traduz-se, como regra geral, na necessidade de extirpar do Ordenamento Jurídico o ato inválido, de sorte a preservar a coerência de tal Ordenamento e garantir a hierarquia e a rigidez da Constituição Federal. Mas há casos em que tal extirpação normativa ofende por igual a própria Constituição da República. Casos em que a boa-fé, a segurança jurídica ou o interesse social restariam violados pelo abate em si do ato inconstitucional. O que tem levado esta Suprema Corte a “retrabalhar” os efeitos de certas declarações de inconstitucionalidade.

16. É o que se dá com a aplicação da regra geral de 1/6 aos condenados por delitos hediondos, a exigir que se imprima às respectivas decisões uma ponderação ou modulação temporal de efeitos. 

A premissa em que se lavrou o I. Ministro é em tudo e por tudo correta : dispensar o mesmo tratamento aos crimes hediondos, no que concerne à progressão, e os não rotulados com tal adjetivo, outrossim consubstanciaria situação de inconstitucionalidade.

Deve-se, pois, buscar uma modulação entre a decisão do Supremo Tribunal e tal alvitre que, do quadro constitucional e à luz do princípio da proibição de proteção deficiente, ressai inequívoco.

Com efeito, tais crimes são pautados de severa gravidade e representam as mais repugnantes lesões que se podem impor aos bens jurídicos, a cuja tutela dedica-se o Estado, inclusive por meio da sanção penal, a mais grave presente no sistema.

Não avançou, todavia, o Ministro Carlos Britto, em fixar bases seguras dentro das quais se pudesse, resguardado o entendimento do Plenário do Supremo, prescrever situação que, no campo normativo, revelasse o afastamento de um tratamento igualitário em situações que são deveras desiguais.

Fê-lo, contudo, o I. Promotor de Justiça que atua nesta comarca. E de seu parecer, louvado, com merecimento, pela instituição a que pertence, se extrai passagem que dá o norte, o rumo a seguir, sem que se esteja a falar em analogia in malam partem, e, sim, em cumprimento da Constituição da República.

Transcrevo o trecho, em que, com sagacidade, fez-se consignar, in verbis :

Há necessidade, no entanto, que se estabeleça uma grandeza temporal razoável e proporcional levando em conta a maior lesividade social de tais delitos, a qual, ao contrário do sustentado pelo Min. Carlos Ayres Brito, pode ter como balizamento o tratamento dado ao livramento condicional.

Dissecando o art. 83 do Código Penal, observa-se a existência de lapsos temporais variados para a obtenção do livramento condicional, dependendo do tipo de criminoso. Assim, 1) o delinqüente comum e com bons antecedentes tem direito quando cumprido 1/3 da pena (inc. I); 2) o criminoso comum, porém com maus antecedentes ou reincidente, possui direito ao cumprir ½ da pena (inc. II); 3) o autor de crime hediondo e equiparado somente tem direito ao benefício quando cumprir 2/3 da pena (inc. V, ab initio) e 4) o autor de crime hediondo com reincidência específica não tem direito ao livramento, ou seja, deverá cumprir toda a pena (inc. V, in fine).

Logo, no livramento condicional, a regra geral, podemos chamar assim, é o cumprimento de 1/3 por parte do criminoso comum sem reincidência. E, também, como regra geral, o cumprimento de 2/3 por parte do criminoso hediondo sem reincidência específica. Veja-se que nas duas hipóteses a reincidência excepciona o benefício, fazendo com que, para o criminoso comum, haja a elevação do lapso temporal para a ½ da pena, enquanto veda para o condenado por crime hediondo.

Com base nisso, pode se observar que, no que concerne ao livramento condicional, o condenado por crime hediondo (básico), para ter direito ao benefício, terá de cumprir o dobro de pena do criminoso comum (básico). Isto é, aquele deve cumprir 2/3 enquanto este 1/3.

Esta mesma relação também corresponde às outras duas categorias, onde atua a reincidência. De fato, o criminoso hediondo com reincidência específica não tem direito ao livramento, tendo de cumprir toda a pena, que nada mais é que o dobro da pena do criminoso comum com reincidência, que precisa cumprir a metade da pena para obter o benefício.

Sendo assim, afigura-se plenamente possível, tendo em conta a indicação constitucional de que haja mais severidade para os crimes hediondos, que se utilize a relação acima registrada para se estabelecer os parâmetros temporais para a obtenção da progressão de regime. Registre-se que tal parâmetro não se constitui em analogia contra o apenado, mas visa à atender o que preconiza a Constituição, como ressaltado acima.

Assim, se para o criminoso comum o lapso temporal é de 1/6, em consonância com os critérios para os prazos do livramento condicional, é de se exigir o dobro para o autor de crime hediondo básico, que corresponde a 1/3. Como não é considerada a reincidência como fator diferencial para a progressão, como ocorre no livramento, há de se estabelecer o mesmo lapso temporal de 1/3 para o condenado por crime hediondo com reincidência específica.

Esse o ponto: para manter-se o equilíbrio do sistema penal, em consonância às prescrições da Constituição Federal, não há como se afastar o alvitre de que os benefícios para condenados por crimes hediondos hão de exigir interregno maior de cumprimento de pena.

Qual seria esse lapso, na aparência, é questão em aberto. Porém, como revelado no trecho do parecer acima transcrito, tem-se que, nos casos de livramento condicional, por exemplo, exige-se o dobro de cumprimento da pena, para os condenados por crimes hediondos, em relação aos demais. Trazer o alvitre para a progressão é prestar homenagem à Constituição Federal, e à própria lei de execução penal. Com efeito, se a premissa é a de que o tratamento há de ser distinto e para os condenados em geral basta um sexto da pena para a progressão, um intervalo maior se exigiria para a hipótese de crimes hediondos. Esse intervalo, fixado que de um sexto em um sexto se podem avaliar os demais requisitos para a pretensão, impõe que, no mínimo, se estabeleça um outro período de um sexto, nos casos de condenações por esses crimes mais graves. E um sexto somado a um sexto corresponde a um terço da pena.

Nesta linha de argumentação, se bem que com a divergência que já revelei, porquanto, para mim, a vedação à progressão de regime não afrontava, e não afronta, a Constituição Federal, quedo-me, por coerência, à decisão do Supremo Tribunal Federal, no que afastado esse óbice ao benefício.

Fixo, todavia, a premissa de que a eles se deve dar tratamento diverso do que sucede com as demais infrações. E assim, tenho que, na linha exposta, para os condenados em crimes de tal jaez a progressão de regime somente poderá ser cogitada cumprido um terço da pena”.

Desde minha perspectiva, então, o cumprimento à decisão do Supremo Tribunal Federal se fazia mediante o exercício, nos casos concretos, de novo controle difuso. De minha leitura da Constituição federal, inclusive, alvitrei que o prazo de progressão, em tais casos, haveria de ser diverso do que nas hipótese de crimes menos graves, não-hediondos e, com lastro naquilo que acima está sobredito, adotei o crit´rio de um terço de cumprimento de pena para, no plano objetivo, franquear a análise dos demais requisitos tendentes à progressão.

Mas, repito, nada há ou havia que vinculasse instâncias inferiores a julgarem de acordo com a decisão da Suprema Corte. Ela se deu em sede de incidente e mesmo o próprio Supremo Tribunal Federal, caso entendesse, em outro caso concreto, que a proibição de progressão de regime para autores de crimes hediondos era constitucional, antes da alteração legislativa provocada pela Lei n. 11.464/07, poderia negar a progressão carcerária.

Importante considerar, ainda, que a decisão que modificou o entendimento que era pacificado há 16 anos na Suprema Corte do país se deu em disputa acirrada; não foi por unanimidade que os Ministros do STF entenderam pela inconstitucionalidade do dispositivo, mas por 6votos x 5 votos.

É esclarecedora a lição de José Afonso da Silva, ressaltando a liberdade do magistrado de decidir a contrario sensu antes de suspensa a executoriedade da lei pelo Senado:

Temos de discutir a eficácia da sentença que decide a inconstitucionalidade na via da exceção, e que se resolve pelos princípios processuais. Nesse caso, a argüição da inconstitucionalidade é questão prejudicial e gera um procedimento incidenter tantum, que busca a simples verificação da existência ou não do vício alegado. E a sentença é declaratória. Faz coisa julgada no caso e entre as partes. Mas, no sistema brasileiro, qualquer que seja o tribunal que a proferiu, não faz coisa julgada em relação à lei declarada inconstitucional, porque qualquer tribunal ou juiz, poderá aplicá-la por entendê-la constitucional, enquanto o Senado Federal, por resolução, não suspender sua executoriedade (...) No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tunc, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, daí por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. (in: Curso de Direito Constitucional Positivo. 18 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 53/54).

Há de se compreender que a declaração de inconstitucionalidade proferida em sede incidental não produz efeitos como aquela prolatada em controle concentrado.

Isso porque a norma somente é considerada nula para aquele caso posto em discussão. Para os demais continua existindo de forma válida e eficaz. A estrutura da norma jurídica é explicada de forma esclarecedora e pertinente ao caso por Miguel Reale. Expõe, in verbis:

Condição precípua, portanto, para que a lei seja válida é a conjugação de dois requisitos: ser emanada de órgão competente e ter o órgão competência ratione materiae. Mas não bastarão esses dois elementos para que a lei tenha validade? Não. Não basta que o poder seja competente e nem basta que a matéria objeto da lei se contenha na competência do órgão. É necessário um terceiro requisito: que o poder se exerça, também, com obediência às exigências legais: é a legitimidade do procedimento, o que, na técnica do Direito norte-americano, se denomina de due process of law. Esse requisito diz respeito à legitimidade da própria maneira pela qual o órgão executa aquilo que lhe compete, ou a norma jurídica é elaborada. (...) É necessário, portanteo, que a lei reúna três requisitos: a) quanto à legitimidade do órgão; b) quanto à competência ratione materiae; c) quanto à legitimidade do procedimento. Quando uma regra de direito obedece, em sua gênese, a esses três requisitos, dizemos que ela tem condições de vigência. (...). (in: Lições preliminares de direito. 24 ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 109-110)

E continua o autor, abordando a questão da eficácia da norma (que poderia ser suspensa, no caso, por ato do Senado):

Já se conclui quão importante é a distinção entre vigência e eficácia, referindo-se esta aos efeitos ou conseqüências de uma regra jurídica. (...) Validade formal ou vigência é, em suma, uma propriedade que diz respeito à competência dos órgãos e aos processos de produção e reconhecimento do Direito no plano normativo. A eficácia, ao contrário, tem um caráter experimental, porquanto se refere ao cumprimento efetivo do Direito por parte de uma sociedade, ao ‘reconhecimento’ (Anerkennung) do Direito pela comunidade, no plano social, ou, mais particularizadamente, dos efeitos sociais que uma regra suscita através de seu cumprimento. Vale a pena lembrar, a esta altura da exposição, o que se passou com um dos maiores juristas contemporâneos, Hans Kelsen, que é o fundador da Teoria pura do Direito. Kelsen tinha inicialmente uma posição radicalmente normativa, sustentando que o elemento essencial do Direito é a validade formal (...) mudou-se para os Estados Unidos e lá entrou em contato com um tipo de Direito que, antes de ser escrito, é de base costumeira e jurisprudencial, vendo-se, assim, obrigado a reconhecer que o Direito, tomado na sua acepção ampla, pressupõe um mínimo de eficácia. De certa forma, voltava ao ensinamento do mestre da geração anterior à dele, Rudolf Stammler, que, com base na sua concepção da norma de direito como ‘norma de cultura’, só compreendia a positividade do direito, como uma relação necessária entre validade formal e eficácia, ensinamento que merece ser guardado.  (...) Fácil perceber que a apreciação ora feita sobre vigência, eficácia e fundamento vem comprovar a já assinalada estrutura tridimensional do Direito, pois a vigência se refere à norma; a eficácia se reporta ao fato, e o fundamento expressa sempre a exigência de um valor. (...) a validade está simultaneamente na vigência, ou obrigatoriedade formal dos preceitos jurídicos; na eficácia, ou efetiva correspondência dos comportamentos sociais ao seu conteúdo, e no fundamento, ou valores capazes de legitimar a experiência jurídica numa sociedade de homens livres. (in: Lições preliminares de direito. 24 ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 114-115).

Analogicamente, correto afirmar que a declaração do Supremo Tribunal Federal, sem o aval do Senado, não retirou a norma do ordenamento porque não tinha competência para tanto.

Até 29/03/2007 a proibição da progressão de regime carcerário a condenados por crimes hediondos era a regra regente; sua não aplicação se dava apenas por razões de técnica e em privilégio à falta de previsão de critérios pertinentes a uma correta política criminal na negativa de progressão, que ora não mais se justifica face à nova previsão legal.

Assim, não sendo a declaração do STF meio válido para banir a regra do ordenamento jurídico, de forma que vigente a proibição de progressão até o advento da Lei n. 11.464/04, a exigência de 2/5 ou de 3/5 como o requisito objetivo para se obter a progressão mostra-se benéfica ao  condenado cuja execução penal está em curso, de modo a alcançar todos que cumprem pena por tal modalidade delitiva, em atenção ao princípio da retroatividade penal da lei novatio legis in mellius ou da lei penal mais benigna, conforme Cezar Roberto Bittencourt:

Há uma regra dominante em termos de conflito de leis penais no tempo. É a da irretroatividade da lei penal, sem a qual não haveria nem segurança nem liberdade na sociedade, em desrespeito ao princípio da legalidade e da anterioridade da lei, consagrado no art. 1º do CP e no art. 5º, XXXIX, da CF. (...) Contudo, o princípio da irretroatividade vige somente em relação à lei mais severa. Admite-se, no direito intertemporal, a aplicação retroativa da lei mais favorável (art. 5º, XL, da CF). Assim, pode-se resumir a questão no seguinte princípio: o da retroatividade da lei penal mais benigna. A nova lei que for mais favorável ao réu sempre retroage. (In: Código Penal Comentado. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 02)

Como referido pelo autor, neste caso, tal como na aplicação da abolitio criminis, tem-se exceção ao princípio da irretroatividade da lei penal, havendo de ser aplicada imediatamente a regra que confere melhoria no regime de cumprimento da pena.  O que se tem é que a lex mitior deve retroagir sempre que, em qualquer sentido, favoreça o réu ou o sentenciado. A verificação acerca de qual seja a lei mais favorável é de ser feita com base no caso concreto, pois é impossível que se aplique, ao mesmo tempo, mais de uma norma.

Noutras palavras, no plano abstrato, o artigo da Lei 8072/90 por meio do qual se impedia a progressão em crimes hediondos, continuava a viger; podia, como eu próprio o fazia, deixar de ser aplicado dado o exercício do controle difuso de constitucionalidade, sem que, todavia, estivesse excluído do sistema jurídico, dado que essa exclusão somente se a faz por via das ações diretas.

Quanto à natureza do ato ditado inconstitucional, discute-se sobre o plano que será atingido, se existência, validade ou eficácia.

Nessa esteira, fundamental as considerações de José Afonso da Silva e, principalmente, sua observação no tocante aos efeitos da declaração incidental:

Buzaid acha que toda lei, adversa à constituição, é absolutamente nula, não absolutamente anulável. Ruy Barbosa, calcado na doutrina e jurisprudência norte-americada, também dissera que toda medida, legislativa ou executiva, que desrespeite preceitos constitucionais é, de sua essência, nula. Francisco Campos sustenta que um ato ou uma lei inconstitucional é inexistente. A nós parece que essa doutrina privatística de da invalidade dos atos jurídicos não pode ser transportada para o campo da inconstitucionalidade em nenhum momento tem efeitos tão radicais, e, em realidade, não importa por si só na ineficácia da lei. A questão demanda distinções que faremos mais adiante, mas, por princípio, achamos que o constitucionalismo brasileiro estruturou técnica peculiar de controle, que não comporta a teoria norte-americana. Milita presunção de validade constitucional em favor de leis e atos normativos do Poder Público, que só se desfaz quando incide o mecanismo de controle jurisdicional estatuído na Constituição. Essa presunção foi reforçada pela Constituição pelo teor do art. 103, § 3º, que estabeleceu um contraditório no processo de declaração de inconstitucionalidade, em tese, impondo o dever de audiência de Advogado-Geral da União que obrigatoriamente defenderá o ato ou o texto impugnado. A declaração de inconstitucionalidade, na via indireta, não anula a lei nem a revoga; teoricamente, a lei continua em vigor, eficaz e aplicável, até que o Senado Federal suspenda sua executoriedade nos termos do art. 52, X; a declaração na via direta tem efeito diverso, importa suprimir a eficácia e aplicabilidade da lei ou ato. (grifos nossos). (Curso de Direito Constitucional Positivo. 18 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 52-53).

Cabe referir, ainda, a explicação de André Ramos Tavares, sobre a continuidade ou não de discussão lançada no STF com o advento de Lei que viesse a revogar a lei alvo de análise no órgão Superior.

Segundo o autor, somente haveria de ter continuidade o processo em se tratando de decisão apta a gerar efeitos ex tunc, perdendo-se o objeto, caso a decisão somente pudesse gerar efeitos ex nunc:

Se o ordenamento prevê a nulidade do ato, em nada prejudica a revogação da lei a continuidade do processo (ou mesmo a propositura), para fins de alcançar os efeitos produzidos no passado. Na verdade, o ato de revogação, no caso, é totalmente inoperante e despiciendo, tendo em vista que pretende revogar o que já é nulo ab initio e, pois, nenhum efeito pode produzir. Se a sanção prevista é a anulabilidade, com efeitos ex tunc, também terá a mesma sorte o processo, ou seja, prossegue para fins de estender ao passado a ineficácia do ato jurídico. A revogação, neste caso, é perfeita, já que revoga ato com validade, embora provisória, segundo o sistema. Contudo, se a sanção cominada pelo ordenamento jurídico para a inconstitucionalidade for a anulabilidade, com efeitos ex nunc, a ação simplesmente perde seu objeto. De nada adiantaria pretender que o judiciário reconheça a inconstitucionalidade de norma já revogada se, segundo o sistema adotado, os efeitos desse reconhecimento só se podem dar para o futuro (e para o futuro já não é mais vigente, tendo em vista o ato revogatório). (In: Curso de Direito Constitucional. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 181)

Assim, tendo em conta que mesmo com a suspensão da eficácia da Lei pelo Senado, os efeitos gerados pela declaração incidental de inconstitucionalidade somente podem operar, perante terceiros, efeitos ex nunc, impossível cogitar sua aplicação após o advento da Lei n. 11.464/07.

É interessante citar, com base na lição de Michel Temer, os motivos que levaram o Constituinte a determinar, de forma expressa e imperativa, a intervenção do Poder Legislativo para que a lei declarada inconstitucional por decisão imutável do Supremo Tribunal Federal em um caso concreto tenha efeitos erga omnes.

Para ele, assim agindo, a Constituição criou mecanismo democrático, instituindo meio de controle de um poder sobre outro e garantindo que todos os poderes atuassem efetivamente na produção legislativa do país, especialmente em se tratando de decisão proferida incidenter tantum, quando a atuação do Legislativo é livre e desvinculada:

A Constituição pretende uma atuação conjunta dos três órgãos de poder no caso do controle de constitucionalidade. Assim, entende que ‘a declaração de inconstitucionalidade promovida pelo S.T.F. não tem o efeito de retirar a eficácia do ato normativo. Essa atribuição foi conferida, privativamente, ao Senado Federal, tal como consta no artigo 52, X, da Constituição Federal. (...) a resolução do Senado objetiva “suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal” (art. 52, X). (TEMER, Michel apud TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 350).

A lição leva a concluir que a inobservância das regras constitucionais para extensão dos efeitos de uma declaração incidental para todos implica em ferir o sistema constitucional democrático, frustrando-se importante mecanismo de controle previsto e atingindo a independência e harmonia dos Poderes do Estado.

A Constituição é compreendida como estatuto jurídico-político fundamental da organização da sociedade, elencando os limites da atuação estatal e conseqüentmente dis poderes – rectius: funções – que o conformam. Assim, de Estado de Direito erige-se à condição de Estado Constitucional e, pelo sistema dos freios e contrapesos ou check and balances, as funções de cada um dos órgãos são definidas de modo a permitir que um poder fiscalize o outro.

Calha bem a lição do Ministro Gilmar Mendes, citado por Alexandre de Morais em sua obra:

Analisando a questão das chamadas cláusulas pétreas e a possibilidade de controle de constitucionalidade das emendas constitucionais, Gilmar Ferreira Mendes aponta que tais cláusulas de garantia traduzem, em verdade, um esforço do constituinte para assegurar a integridade da constituição, obstando a que eventuais reformas provoquem a destruição, o enfraquecimento ou impliquem profunda mudança de identidade, pois a constituição contribui para a continuidade da ordem jurídica fundamental, à medida que impede a efetivação do término do Estado de Direito democrático sob a forma de legalidade, evitando-se que o constituinte derivado suspenda ou mesmo suprima a própria constituição. (in: Direito Constitucional. 17 ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 591).

Não é inócua a disciplina constitucional ao exigir critérios rígidos e diferenciados para que se permita a aplicação geral de uma declaração incidental de inconstitucionalidade, o que se justifica exatamente para evitar uma verdadeira crise de segurança jurídica no país.

Ademais, como deixou registrado o Ministro Carlos Ayres, em seu voto no comentado Habeas Corpus, o que se mostrava mais adequado não seria a mera aplicação do artigo 112 da Lei de Execuções Penais para delinqüentes condenados a crimes hediondos, mas a existência de regra legislativa diferenciadora.

O Ministro deixou claro que a norma do artigo 1º, inciso 2º estava sendo afastada em um caso concreto, aplicando-se a regra do artigo 112 da LEP apenas em razão da falta de opção, pois à época do decisium não havia a lei n. 11.464/07.

Com efeito, conceder progressão carcerária indiscriminadamente para todos os apenados, sem relevar o caráter do crime cometido, ensejará novo vício de constitucionalidade, eis que implica em conferir tratamento igualitário a desiguais.

Não custa recordar que no controle difuso de constitucionalidade a lei permanece válida e apta à produção de efeitos para todos os demais, sendo que somente para as partes envolvidas é que a situação é alterada.

É possível a extensão dos efeitos de uma decisão proferida incidentalmente, em sede de controle difuso. A Constituição dá ao Senado Federal a possibilidade de suspender a norma declarada inconstitucional por via do controle difuso por meio de resolução que vale para todos a partir da sua publicação na imprensa oficial. Trata-se de ato voluntário do Senado, não havendo qualquer obrigatoriedade para sua elaboração.

Assim, para que se tornasse imediata a aplicação da decisão haveria de ter sido suspensa sua execução através de ato do Senado Federal, o que não ocorreu. Cita-se, aqui, o alvitre de Alexandre de Moraes:

O Supremo Tribunal Federal, decidindo o caso concreto poderá, incidentalmente, declarar, por maioria absoluta de seus membros, a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo do Poder Público (CF, art. 97, RISTF, arts. 176, 177). A partir disso, poderá oficiar o Senado Federal, para que este, nos termos do art. 52, X, da Constituição, através da espécie normativa resolução, suspenda a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. (in: Direito Constitucional. 17 ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 639).

Ou seja, para que a nova lei não fosse imediatamente aplicada, haveria de ser a decisão da Corte Superior que declarou inconstitucional o artigo 1º, parágrafo 2º da Lei n. 8.072/90, de efeitos erga omnes, hipótese que não sucede.

Pelo contrário, in casu, o Senado não se manifestou em prol da inconstitucionalidade do dispositivo, deixando ao Congresso Nacional a apreciação de projeto de lei destinado a corrigir o embaraço legislativo e determinando critérios para a progressão de regime para apenados condenados por crimes hediondos.

É verdade que o sistema de regime fechado, vedada a progressão, é maléfico à recuperação do indivíduo, revelando-se regra contrária à política criminal.

A falta de cumprimento das etapas intermediárias entre o encarceramento e a conquista da liberdade, especialmente diante da desorganização do sistema carcerário brasileiro, impede a regeneração que pretende a Constituição e que é necessária à sociedade.

Isso não significava, ao menos segundo minha compreensão, todavia, que se estivesse diante de situação de inconstitucionalidade na adoção de regra drástica contrária à política criminal que me parece a melhor. Nem todo erro legislativo revela uma inconstitucionalidade.

O fato de ter o relator do HC 82.959 apontado caminhos para decisões judiciais em outros casos não confere à sua decisão o poder revogatório; isso somente ocorreu com a edição da Lei n. 11.464/07. E o que se revogou, então, foi norma que vedava a progressão, por outra que a admite, fixados prazos razoáveis para tal.

O cotejo, portanto, que se há de estabelecer, frise-se bem, é entre a lei nova e a Lei 8072/90, essa que teve revogado às expressas um de seus tópicos. E esse cotejo revela uma conclusão: a lei nova é a mais favorável.

Um obter dictum: tanto permanecia vigente, hígido no sistema jurídico – embora passível de controle difuso tal qual realizado pelo Supremo – a norma da Lei 8072/90, que ela foi expressamente revogada pela Lei 11464, em seu artigo 1º, que lhe deu nova redação.  

No sistema constitucional brasileiro não vige o stare decisis aplicado no Direito Americano, segundo o qual as decisões de Tribunais Superiores têm força vinculativa obrigatória às esferas jurisdicionais inferiores.

Nos Estados Unidos da América o precedente jurisprudencial obrigatório é muito mais amplo que o previsto no parágrafo 2º do artigo 102 da Constituição Federal Brasileira. Enquanto no Brasil o efeito vinculante só se aplica a situações especialíssimas, na América do Norte sua aplicabilidade é ampla em matéria constitucional. A decisão definitiva da maioria dos juízes que compõem a Corte Suprema vincula todo o Judiciário. Aqui a força vinculante é exceção; lá, é regra. A diferença é facilmente entendida tendo como pressuposto os sistemas legais norte-americano e brasileiro. Como já esclarecido, no Brasil, o controle difuso, onde se deu a declaração da suprema corte se caracteriza por ser uma decisão dirigida a um caso concreto e somente terá eficácia imediata entre os envolvidos, não se estendendo os efeitos aos demais, sem que seja, observados os ditames do artigo 103-A da Constituição Federal, tornada Súmula Vinculante aos demais órgãos, ou que tenha seus efeitos suspensos por decreto do Senado.

Nesse sentido, a argumentação externada por Luiz Flávio Gomes, em artigo e tornada pública em sua página www.lfg.com.br, apresenta-se contrária aos interesses que o jurista visava defender, pois ao referir a necessidade de edição de súmula vinculante que aborde o conteúdo da decisão da Suprema Corte brasileira, acabou por atestar a ineficácia do controle difuso para operar efeitos erga omnes, reconhecendo que no sistema brasileiro de controle de constitucionalidade a decisão que pretende ver, como lei que teria revogado, antes da 11.464/07, o artigo 1º, parágrafo 2º da Lei 8.072/90, não pode ser assim compreendida.

Escreveu Luiz Flávio Gomes:

(...) seria aconselhável a edição de uma eventual súmula vinculante sobre a matéria. O STF, de alguma maneira, tem que deixar claro que seu posicionamento (adotado no HC 82.959) tinha (e tem) eficácia erga omnes. Isso significa respeitar o princípio da igualdade (tratar todos os iguais igualmente) assim como banir (do mundo jurídico) todas as polêmicas sobre o cabimento de progressão em relação aos crimes ocorridos antes de 29.3.07. Para nós, como já afirmado, não só é cabível a progressão de regime nesses crimes (nos termos do HC 82.959, que possui efeito erga omnes), como eles são regidos pelo art. 112 da LEP (um sexto da pena). A tempo (diferenciado) exigido pela nova lei só vale para crimes ocorridos de 29.3.07 para frente.

Segundo entendimento do ilustre professor, exigir para os apenados que já haviam sido condenados antes de 29 de março de 2007 cumpram os 2/5 ou 3/5 de pena consoante disposição da nova lei, implicaria em fazer retroagir lei prejudicial ao réu.

Mas, como ele mesmo consignou, para ser obrigatório o entendimento nesse sentido, haveria de existir súmula vinculante e, embora a permissão constitucional para que o Supremo a editasse, não o fez. Embaraçou-se em seu próprio sofisma.

Tal premissa seria correta se o artigo 1º, parágrafo 2º da Lei n. 8.072/90 já estivesse revogado, por força de outra lei, de controle abstrato de constitucionalidade, de súmula vinculante ou de extensão dos efeitos da decisão prolatada no HC 82.959 pelo Senado, o que, todavia, não se verifica.

Entender como bastante para a concessão da progressão de regime a apenado por crime hediondo, mesmo após a promulgação da Lei n. 11.464/07, o cumprimento de um sexto de pena no regime anterior é adotar, em interpretação contrária à Constituição, o regime americano, onde as decisões prolatadas por Tribunais Superiores são tidas como “lei”, de impossível interpretação contrária e, ainda, fazer interpretação contrária à Constituição Brasileira.

A Lei n. 11.464/07 é textual ao determinar a revogação do artigo 1º, inciso 2º da Lei n. 8.072/90; o dispotivio legal que impunha regime total fechado a quem praticou crime hediondo precisou ser revogado expressamente pela nova legislação justamente porque ainda estava em vigor.

Caso não mais fosse aplicado o artigo 1º, parágrafo 2º, a nova lei haveria de ter acrescentado dispositivo no artigo 112 da Lei de Execuções Penais e não afastado o artigo 1º, parágrafo 2º do sistema como o fez.

Se assim tivesse se operado, o seria porque não mais vigente o dispositivo que determinava o regime integral fechado e então estaria sendo criada uma hipótese que viria em prejuízo do réu, já que os requisitos objetivos para progressão do condenado por crime hediondo seriam mais rígidos, sendo impossível que retroagisse para atingir fatos ocorridos antes da vigência da lei.

Mas não foi o que se deu. Ao contrário, em relação ao dispositivo que afastou do sistema normativo nacional – e não pode ser outra a ilação – a Lei n. 11.464/07 é benéfica ao réu, porque há de ser aplicada imediatamente.

Nesse sentido, cabe, mais uma vez, ressaltar que o artigo que regulamenta a progressão de regimes na Lei de Execução Penal foi utilizado apenas como norma subsidiária e em uma decisão concreta, de forma que inviável prosperar o argumento de que somente se aplica a lei nova a crimes cometidos posteriormente à sua edição, porque, comparado com o artigo 112 da LEP é prejudicial ao réu.

Não é o artigo 112 que há de ser analisado; ele apenas foi utilizado para a decisão concreta proferida pelo Supremo Tribunal Federal por falta de outro que fosse capaz de manter o equilíbrio do sistema penal. O dispositivo revogado com a Lei n. 11.464/07 é o artigo 1º, parágrafo 2º da Lei de Crimes Hediondos.

Com o novo texto legal corrige-se o erro de política criminal existente na proibição da progressão carcerária, sem que seja lesado o princípio da igualdade material, conferindo-se maior rigidez aos condenados por crimes hediondos.

Não por acaso é a previsão de punição rígida e efetiva determinada pelo constituinte para os crimes hediondos no artigo 5º, XLIII, da Constituição Federal. Conferir idêntico tratamento para condenados em crimes diversos, especialmente depois da Lei n. 11.464/04, isto sim implica em ignorar a regra constitucional.

Tem-se, então, exigível o cumprimento de 2/5 de pena para a implementação do requisito objetivo ao benefício da progressão carcerária para condenados por crime hediondo não reincidentes e de 3/5 de pena aos reincidentes, consoante dispõe a atual redação do artigo 1º, parágrafo 2º da Lei n. 8.072/90. Essa regra está em perfeita consonância com as prescrições da Constituição Federal e se mostra, também, coerente com as regras da Lei de Execuções penais.

Na espécie, em que se avalia a possibilidade de A. M. J. J. obter, nesse momento, a progressão de regime, tem-se inviável sua pretensão, porquanto se verifica da análise da sua Carta Guia (fls. 143/5) que a apenada não implementou a quantidade de pena cumprida para que possa progredir de regime, em virtude de uma de suas condenações ser por crime equiparado a hediondo e requerer, por conseqüência, cumprimento de 3/5 de pena, uma vez que é reincidente.

Essas as razões por que, ausente o requisito de ordem objetiva, dispensável a aferição dos itens referentes à análise subjetiva. Assim, indefiro a progressão de regime postulada.

Remeta-se a carta guia à apenada.

Oficie-se à administração do presídio para que envie os relatórios de trabalho referentes a A. M. J. J. e também o atestado de conduta carcerária da apenada, a fim de que se viabilize a análise do pedido de remição apresentado.

Intimem-se.

Carazinho, 19 de abril de 2007.

D.L.

Orlando Faccini Neto

Juiz de Direito.